Mit dem Urteil vom 29. August 2018, n. 5068 änderte der Staatsrat aufsehenerregende Weise seine nun gefestigte Ausrichtung und vertrat die Auffassung, dass die in Art. 42-bis des Gesetzesdekrets Nr. Die Verordnung Nr. 151/2001 zur vorübergehenden Versetzung in ein anderes Amt von Beamten mit Kindern unter 3 Jahren kann nicht auf Militär- und Polizeipersonal angewendet werden, sondern nur auf zivile Angestellte des Staates und öffentlicher Körperschaften bzw. auf Beamte mit einem privatisierten Arbeitsverhältnis gemäß Gesetzesdekret Nr. 165/2001 (und sogar vor dem Gesetzesdekret Nr. 29/1993).
Dieselbe oberste Instanz der Verwaltungsgerichtsbarkeit hatte sich bereits seit Jahren in der entgegengesetzten Richtung geäußert, unter anderem mit den Urteilen Nr. 1317/2016, Nr. 2426/2015 und Nr. 6016/2013.
Welche Orientierung ist dann als vorherrschend anzusehen? Kann davon ausgegangen werden, dass die Einrichtung der vorübergehenden Entsendung auch wirksam auf Militärangehörige und Polizeikräfte anwendbar ist?
Man geht davon aus und dass die oben genannte Ausrichtung auf jeden Fall zensiert werden sollte.
Mal sehen warum.
Die Einrichtung einer vorübergehenden Versetzung an einen anderen Ort aus familiären Gründen
Die Einrichtung der vorübergehenden Versetzung von Beamten in ein anderes Amt ist im Gesetzesdekret vom 26. März 2001, Nr. 151, vorgesehen. 15, Konsolidierter Text der gesetzlichen Bestimmungen zum Schutz und zur Unterstützung von Mutterschaft und Vaterschaft gemäß Artikel 8 des Gesetzes vom 2000. März 53, Nr. 42. Insbesondere die Kunst. XNUMX-bis des oben genannten Verordnungstextes sieht im ersten Absatz vor, dass „Der Elternteil mit minderjährigen Kindern bis zum Alter von drei Jahren, der bei öffentlichen Verwaltungen im Sinne von Artikel 1 Absatz 2 des Gesetzesdekrets vom 30. März 2001, Nr. 165 und spätere Änderungen können auf Antrag auch in Teilbeträgen und für einen Gesamtzeitraum von höchstens drei Jahren einem Arbeitsort zugewiesen werden, der in derselben Provinz oder Region liegt, in der der andere Elternteil seine/ihre Arbeit ausübt , vorbehaltlich des Vorhandenseins einer freien und verfügbaren Stelle mit einer entsprechenden Gehaltsposition und vorbehaltlich der Zustimmung der Herkunfts- und Zielverwaltungen. Jeder Widerspruch muss begründet und auf Ausnahmefälle oder Bedürfnisse beschränkt sein. Die Zustimmung oder Ablehnung muss der interessierten Partei innerhalb von dreißig Tagen nach der Anfrage mitgeteilt werden".
Die Anwendbarkeit der betreffenden Bestimmung auf den konkreten Fall beruht daher auf folgenden Annahmen:
- die Zugehörigkeit des Antragstellers zu den in Art. 1 genannten öffentlichen Verwaltungen. 2, c. 165, des Gesetzesdekrets Nr. 2011/XNUMX;
- der Umstand, dass der Antragsteller Elternteil eines Minderjährigen im Alter von höchstens drei Jahren ist;
- der in diesem Sinne geäußerte Antrag des Interessenten;
- das Vorhandensein einer vakanten und verfügbaren Stelle mit einer entsprechenden Gehaltsposition;
- die Zustimmung der Herkunfts- und Zielverwaltungen, unter Berücksichtigung dessen, dass, wie bereits erwähnt, „Jeder Widerspruch muss begründet und auf Ausnahmefälle oder Bedürfnisse beschränkt sein".
Dabei handelt es sich offensichtlich um eine Hypothese einer vorübergehenden Überstellung auf freiwilliger Basis, die auf den Schutz der Familie und der Abstammung abzielt und daher direkt im Verweis auf die Kunst verwurzelt ist. 29 unserer Verfassung.
Die Rechtsprechung zu diesem Thema: die beiden relevanten Auslegungsfragen.
1. Die Pflicht zur Angabe konkreter Gründe
Die Auslegungsfragen, die sich bei der konkreten Anwendung der betreffenden Bestimmung unmittelbar stellten, waren im Wesentlichen zwei: Einerseits stellte sich das Problem, den Umfang der Begründungspflicht für etwaige von der Verwaltung in Bezug auf den Antrag geäußerte Meinungen zu bestimmen; Andererseits (und noch früher) wurde die Frage gestellt, ob diese Bestimmung auch als Bezug auf Militärpersonal oder allgemeiner auf nicht unter Vertrag stehendes Personal angesehen werden könnte.
Was das erste der oben genannten Profile angeht, ist darauf hinzuweisen, dass die konsolidierte Rechtsprechung stets die Auffassung vertreten und im Laufe der Jahre immer wieder bestätigt hat, dass jede negative Antwort der öffentlichen Verwaltung auf den Abtretungsantrag gerechtfertigt sein muss aus einem bestimmten Grund. Der oben genannte Absatz des ersten Absatzes (in der Novelle durch Art. 14, c. 7 des Gesetzes Nr. 124/2015 hinzugefügt), der sich auf „Ausnahmefälle oder Bedürfnisse„Die Möglichkeit, diese Form der Versetzung zu verhindern, wurde daher zu Recht im engeren Sinne verstanden, was den öffentlichen Arbeitgebern eine sehr strenge Begründungspflicht auferlegte.“
Dies hat zu dem mehrfach Bekräftigten geführt Es besteht seitens der Verwaltung die Notwendigkeit, jede Ablehnungsmaßnahme mit präzisen und detaillierten Hinweisen auf den anfragenden Soldaten und seine besondere Professionalität zu begründen, die geeignet ist, ihn im organischen Herkunftsplan unersetzlich zu machen.
Die Ablehnungen, die unter der Annahme von Gründen formuliert wurden, die ausschließlich darauf abzielten, allgemeine Schwierigkeitssituationen der global betrachteten Referenzstruktur und ihrer Aufgaben im Kompetenzbereich hervorzuheben, wurden daher stets als rechtswidrig angesehen. Tatsächlich ist das Gesagte keineswegs außergewöhnlich, sondern bezieht sich lediglich auf den normalen Servicebedarf der Institution.
Vor diesem Hintergrund ist es offensichtlich, dass es für die öffentliche Verwaltung in den allermeisten Fällen sehr schwierig sein wird, den Antrag des Betroffenen, der aufgrund der betreffenden Bestimmung eine Versetzung in ein anderes Amt beantragt, wirksam abzulehnen.
In diesem Sinne weist die jüngste Rechtsprechung darauf hin ex multis, Rat Staat, Abschnitt III, 1. April 2016, Nr. 1317; Nachteile. Staat, Abschnitt IV, 14. Oktober 2016, Nr. 4257; Regionales Verwaltungsgericht der Lombardei – Abschnitt Mailand III, 25. Mai 2017, Nr. 1171; Regionales Verwaltungsgericht Toskana, Sektion I, 24. Oktober 2017, Nr. 1279.
2. Die Anwendbarkeit des Instituts auf das Militär
Die negative Orientierung
Die zweite Frage, die sich stellte, betrifft genau und schon davor die Anwendbarkeit der Institution der vorübergehenden Entsendung aus familiären Gründen sowie auf Zivilpersonal und auch auf Beamte des Militärkorps (sowie der Polizei).
Die Rechtsprechung hat auf die oben genannte Frage immer eine positive Antwort gegeben, vorbehaltlich sporadischer Bedenken, zu denen auch das hier kommentierte Urteil zählt.
Im oben genannten Fall entschied der Staatsrat tatsächlich, dass ein Feuerwehrmann als Subjekt „Zur Kategorie des Personals mit einem öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis zählen die Rechtsvorschriften gemäß Art. 42bis des Gesetzesdekrets Nr. 151/2001".
Der in Rede stehende Rechtsgrundsatz ist offensichtlich auch im Vergleich zum Militär relevant, da auch diese, wie die Feuerwehr und unter anderem die Richter und Staatsanwälte, aber auch die Polizeikräfte und das diplomatische und präfekturale Karrierepersonal, einbezogen sind , aufgrund der Kunst. 3 des Gesetzesdekrets Nr. 165/2001, in den Kategorien von Angestellten der öffentlichen Verwaltung, für die die sogenannte Privatisierung oder Vertragsvereinbarung des Arbeitsverhältnisses nicht stattgefunden hat, das als solches nicht den allgemeinen Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches unterliegt, sondern zu einem Sonderregime des öffentlichen Rechts.
Der oberste Verwaltungsrichter argumentiert hierzu im oben genannten Urteil vom 29. August 2018, Nr. 5068, dass „die Nichtanwendbarkeit des Vorteils der vorübergehenden Versetzung an das Verwaltungspersonal der Feuerwehr findet seine Grundlage [gerade] in der besonderen Rechtsstellung derjenigen Mitarbeiter, deren spezifische Funktionen eine differenzierte Regelung rechtfertigen, die aus diesem Grund keine verfassungsrechtlichen Unrechtmäßigkeitsmängel aufgrund einer Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes und einer unangemessenen Ungleichbehandlung aufweist".
Auf dieser Grundlage wird, wie bereits erwähnt, davon ausgegangen, dass die betreffende Institution im vorliegenden Fall und allgemeiner in Bezug auf öffentliche Bedienstete des öffentlichen Rechts, einschließlich des Militärs, wie erwähnt, nicht angewendet werden kann. Daher sind Anträge auf vorübergehende Überlassung gemäß Art. 42-bis des Gesetzesdekrets Nr. Der von ihnen formulierte Beschluss 151/2001 konnte in keiner Weise akzeptiert werden.
Aus den Gründen muss davon ausgegangen werden, dass das Institut auch für das Militär gelten sollte. Die positive Ausrichtung
Die vom Staatsrat in dem oben genannten Urteil gewählte Auslegungslösung erscheint sicherlich falsch und tadelbar.
Darüber hinaus hat dieselbe Justizbehörde bei zahlreichen Gelegenheiten stets das genaue Gegenteil behauptet und äußert sich immer noch (also auch nach dem oben genannten Urteil) in die entgegengesetzte Richtung und argumentiert, dass die Kunst. 42 bis kann durchaus auch in Bezug auf das Militär (und die Polizei) und allgemeiner in Bezug auf alle Beschäftigten in der öffentlichen Verwaltung Anwendung finden, also auch auf die Kategorien, die nach 2001 (bzw. nach dem Dekret Nr. 29/lgs) weiterhin unter die Regelung fielen. 1993) zu besonderen öffentlich-rechtlichen Regelungen, die nicht unter die sogenannte Privatisierung fallen.
Tatsächlich wurde beobachtet, dass „die Kunst. Der in Rede stehende Art. 42 bis (mit der Überschrift „Zeitweilige Entsendung von Arbeitnehmern in öffentliche Verwaltungen“) kann (hinsichtlich der Abgrenzung seines Anwendungsbereichs) nur zusammen mit Art. 1bis gelesen werden. 42 desselben Dekrets, in dem es heißt, dass unter „Arbeiter“ oder „Arbeiter“, sofern nicht anders angegeben, (im Sinne der Regelung durch das Dekret selbst) alle „Angestellten, einschließlich derjenigen mit Lehrverträgen, öffentlicher Verwaltungen“ zu verstehen sind (...), und es kann auch nicht wörtlich und logisch verstanden werden, dass eine differenzierte Personalregelung, um die es im vorliegenden Rechtsstreit geht, durch die im oben genannten Artikel enthaltene Angabe eingeführt wurde. 1bis, „Beschäftigter öffentlicher Verwaltungen im Sinne von Art. 2, Absatz 30, des Gesetzesdekrets vom 2001. März 165, Nr. 3“, da diese „Spezifikation“ sicherlich nicht eindeutig geeignet ist, die in Art. 165 genannten Personalkategorien vom Anwendungsbereich der Verordnung auszuschließen. 2001 des gleichen Gesetzesdekrets Nr. 2/3, das lediglich den Ausschluss von der „Privatisierung“ und „Vertragualisierung“ vorsieht, auf die in den Absätzen 2 und XNUMX des Standes der Technik Bezug genommen wird. XNUMX“. In diesem Sinne, ex multis, Rat Staat, nein. 6016/2013 sowie die Urteile Nr. 2426/2015 und Nr. 1317/2016.
Im Wesentlichen lautet daher der in der Kunst enthaltene Satz. 42-bis, bezogen auf die „Mitarbeiter öffentlicher Verwaltungen im Sinne von Art. 1, Absatz 2, des Gesetzesdekrets vom 30. März 2001, Nr. 165 Zollbeabsichtigt in keiner Weise, das im öffentlichen Recht verbliebene Personal gemäß Art. auszuschließen. 3 des oben genannten Regelungstextes, der vielmehr allgemein und global darauf abzielt, die Beschäftigten im öffentlichen Dienst als Ganzes zu bezeichnen und zu verstehen.
Im Gegensatz zu dem, was im Kommentarsatz gesagt wurde, ist es tatsächlich so, Eine andere Auffassung (und damit den Ausschluss der Anwendbarkeit dieser Institution auf Militärangehörige und andere untergeordnete öffentliche Bedienstete) würde letztendlich zu einer unangemessenen Diskriminierung der letzteren in Bezug auf die Behandlung anderer Bediensteter führen, was im klaren Widerspruch zu den garantierten verfassungsmäßigen Werten stünde wer das betreffende Institut wie erwähnt gefunden hat.
Schlussfolgerungen und mögliche Abhilfemaßnahmen
Am Ende unserer Überlegungen angekommen, kann man das nur wiederholen vorübergehende Entsendung aus familiären Gründen gemäß Art. 42-bis des Gesetzesdekrets Nr. 151/2001 ist sicherlich auch für Militär- und Polizeikräfte anwendbar. Die Verweigerungsregelungen, die ihren Beweggrund aus dem angeblichen Ausschluss öffentlich-rechtlichen Personals (z. B. des Militärs) von den Empfängern der vorgenannten Regelung herleiten, müssen daher als rechtswidrig angesehen werden. Gleiches gilt für Ablehnungshypothesen, die nicht konkret mit der Situation des einzelnen Bewerbers begründet sind.
Sowohl diese als auch die anderen können im Hinblick auf die verfügbaren Rechtsbehelfe innerhalb von 30 Tagen nach der Benachrichtigung mit einer hierarchischen Berufung oder innerhalb von 60 Tagen nach der Benachrichtigung direkt mit einer Berufung beim territorial zuständigen TAR angefochten werden, und noch einmal (alternativ zu oben) mit einer außerordentlichen Berufung an den Präsidenten der Republik innerhalb von 120 Tagen nach derselben ursprünglichen Amtszeit.
Avv. Francesco Fameli
Experte für Militärverwaltungsrecht
(Foto: US-Verteidigungsministerium)
